谁是下一个“高通”

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“一些美国同行问我，中国目前的反垄断执法机构还是一个婴儿。就吃米粥吧。我怎么吃牛排？”

这是国家发展和改革委员会价格监督局副局长刘建在高通公司反垄断罚单公布后参加研讨会时透露的信息。在分析人士看来，“牛排”指的是像“高通案”这样的复杂案件，处于世界前列。刘建的回答是，为什么中国的机构不能被视为一个欣欣向荣的青少年？

目前，高通公司收到60.88亿元人民币的行政处罚决定已经三个多月了。然而，这种反垄断惩罚并没有就此结束。

由于高通案的最终处罚给出了一个示范性的公开结论，因此需要一系列相关的类似案件和具体的行动指南来最终确立执法规则。这涉及到一个国家未来的总体政策取向，即如何在保护创新和打击垄断之间选择平衡。

从更高的层面来看，反垄断的经济原则之一是博弈论。除了企业之间的博弈，全球价值链中反映的产业和国家利益也是另一个维度的博弈。

3月底，美国总统特别代表兼财政部长雅各布卢(jacoblew)拜访了中国国务院总理李克强，并就高通调查后中国的整体市场定位进行了交谈。

在此之前和之后，参与此案的中国执法团队成员还在华盛顿、日内瓦等国际会议上深入地会见了美国和欧洲同行。问:未来中国应该如何选择知识产权密集型领域的反垄断执法？

在对抗的背后，中美两国都在加快制定知识产权领域的反垄断行动准则。

谁将是下一个高通？这是一个迫在眉睫的悬疑。

“类似高通公司”的诉讼和报告

今年2月，国家发展和改革委员会依法处理了高通公司滥用市场支配地位排除和限制竞争的垄断行为，责令高通公司停止相关违法行为，并处以其2013年在华销售额8%的罚款，罚款金额为60.88亿元。

当彩票发行时，整个行业都震动了。高通案的多米诺效应开始显现。

首先，相当多的“类似高通”的诉讼和报告开始被提上日程。

《中国商报》记者在等待落地的同时，从十多个行业来源获悉，整个行业开始掀起反垄断报道热潮。其中，不少主流律师事务所认为反垄断合规、举报和应对审查的业务量大幅增加；在同一时期，也有知识产权诉讼。

今年3月21日，新任命的国家发展和改革委员会价格监管局局长张汉东在中国社会科学院举行的一次内部研讨会上表示，不同国家和地区在知识产权滥用的反垄断监管方面将有不同的选择。目前，中国需要在强调知识产权保护的同时，加强对知识产权滥用的反垄断执法。

这意味着“准高通”案件仍将是中国反垄断执法部门未来一段时间的重点。

巨额罚款鼓励了大量的报告或诉讼，它们也是对高通案后果的回应。

在“后高通时代”，可能会有更多没有产品、只有专利的非实用技术进入市场并收取许可费。如果价格过高，也可能给整个产业链带来不利影响。

《中国商报》此前报道称，在一个非公开场合，华为的一名高级官员透露，许可费是实施者最头疼的问题，因为标准中往往有许多权利持有人来中国制造商那里收费。华为使用一种标准来制造通信设备或手机。标准中有5 ~ 10个必要的专利权人。当每个人都来找华为的时候，他们会说，“我要你销售额的1% ~ 5%”，最高甚至是7%。如果有10个人，50%的产品销售额可能会被拿走。"这些权利持有人应该主要指高通公司，或类似高通公司的模式."一位接近工业和信息化部的人士表示。

华为不会是唯一遇到这种情况的手机公司。业内人士向记者透露，BBK(报价002251，咨询)、魅族、小米等有市场影响力的手机公司可能会受到一些不生产手机的专利持有者的攻击。

从长远来看，“高通案”还将影响爱立信和诺基亚向中国大陆或海外的中国制造商索取专利费用的预期。例如，爱立信在印度起诉小米，而不再生产手机的诺基亚将更有动力提高专利费用。

这些新问题和新麻烦将是下一步执法的重点内容。谁将成为下一个高通还有待观察。

最新消息是，中国已将制定统一的规则和指南列入知识产权领域反垄断执法的议程。

刘建告诉记者，NDRC目前正在牵头起草国务院层面的知识产权滥用反垄断监管指导意见，并于近日召开了首次筹备工作会议。

与此同时，汽车领域的反垄断准则也开始并行起草。由于汽车领域足够复杂，汽车售后涉及的知识产权反垄断问题也包含在本特别指南中。根据另一个核心来源，上述两项准则的编制工作已经开始。NDRC将与商务部、国家工商行政管理局以及知识产权和反垄断领域的专家分批组织相关企业进行讨论，力争在一年内完成草案。

值得一提的是，在上述筹备会议上，npe是所有与会者关注的问题之一。此前，业内主流观点认为，npe不应纳入反垄断执法的范围，因为它不生产产品，难以计算市场份额。然而，参加上述会议的国家发改委专家认为，npe的市场份额计算不是基于制成品，而是基于其专利技术在相关技术市场中的比例。对于拥有标准基本专利的新产品，相关市场没有替代技术，因此新产品的市场份额高达100%。因此，npe未能生产实物产品不能成为其免受反垄断法适用的理由。npe的涉嫌垄断行为与其他经营者相同，是依法反垄断执法的对象。

中国国务院反垄断委员会有三个主要执法机构:国家发展和改革委员会、商务部和国家工商行政管理局。多年来，业界十分关注如何加强执法协调。4月7日，国家工商行政管理局发布了《禁止滥用知识产权排除和限制竞争的规定》(又称74号文件)，这是业界多年来的呼声。这是与“准高通”案中涉及的标准基本专利相关的反垄断执法指南。

本指南将于8月1日生效，但仅在国家工商行政管理局一级实施，这也导致本指南未来的实施范围存在一定的局限性。因为在实践中，商务部和国家发展和改革委员会处理了更多与知识产权有关的案件。记者了解到，与会官员强调，国家工商行政管理局颁布的法规是一个很好的讨论基础，指南的内容有望涵盖目前三大执法机构的垄断行为，即垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。

下一个反垄断焦点是:制药？

一些在美国等国家和地区已经成熟的执法领域也有望开始进入中国反垄断执法的视野。

美国亚太法律研究所执行院长、北京大学客座教授孙向记者预测，反垄断执法部门深感关切的另一个知识产权密集型领域是医药及相关卫生服务。在这一点上，《中国商报》的记者已经得到了一些接近决策者的人的证实。

5月初，国家发展改革委会同国家卫生计生委、人力资源和社会保障部等部门下发通知，决定从2015年6月1日起取消大部分药品的政府定价，同时完善药品采购机制，强化医疗保险费用控制作用，加强对医疗行为和价格行为的监管，建立市场化的药品价格形成机制。

然而，参与一些反垄断案件的许多律师认为，与2013-2014年相比，他们觉得NDRC在接受报告评估方面变得更加谨慎。

"确实有必要留出一段时间来总结经验教训。"一位律师对我们的记者总结道。

他们认为，与早期的处罚决定相比，高通案取得了很大进展，但仍有一些地方需要进一步完善，如程序的透明度。国家发改委的一位学者表示，中国的反垄断执法机构有其自身的特殊困难，需要时间慢慢改善。因为作为一个局级执法机构，其披露材料的透明度不可能明显领先于同行。

中伦律师事务所合伙人、高通公司反垄断调查律师团队负责人吴鹏团队也在与cravath、Swaine合作；穆尔拉普，高通公司全球反垄断律师团队总经理)。这个全球团队还组建了来自欧盟、日本和韩国的团队。他们于5月中旬在纽约举办了一个关于“反垄断和知识产权”的论坛，他们也在总结经验和教训以迎接未来的挑战。

由于高通反垄断案的世界级影响，这些反思也开始在国际场合引发激烈讨论。

刘健参与了高通反垄断案的调查。4月底，他代表中国执法机构参加了在华盛顿举行的美国律师协会春季反垄断法会议。在这次年度全球盛会上，来自欧盟、英国、美国和经合组织等竞争管理机构的官员和律师参加了讨论和交流。刘健遇到了不少尖锐的问题。

刘健告诉《中国商报》记者，参加此次会议的目的是与国际同行交流高通公司的调查情况。“同行的主要质疑焦点是程序的透明度和分析不足。除了一位同行提出定价过高的技术问题外，其他人没有提出任何实质性问题。”他说。

在回应“牛排理论”时，刘建问道，“中国的反垄断执法机构不是没有行动能力的婴儿。”为什么我们不能把中国机构视为一个欣欣向荣的青少年？”此外，知识产权滥用的执法绝对没有不可触及的复杂。

对上述欧美机构的评价也对一位要求匿名的美国知识产权领域资深律师不公平。他认为跨国专利巨头将受到限制。

“标准基本专利持有者不向被许可人解释专利清单中的哪些专利是标准基本专利，哪些不是标准基本专利，以及将标准基本专利与非标准基本专利捆绑在一起的做法。如果在美国，被许可人早就采取行动，向美国司法部提起反垄断调查。”他告诉《中国商报》的记者。

除了技术讨论本身，欧美一些疑虑背后的心态相当复杂。在欧美同行看来，中国最初考虑制定反垄断法是与加入世贸组织有关的。"中国年轻的执法机构已经开始粉碎像高通这样的硬骨头."

美国是反垄断法的发源地。1890年7月2日，美国联邦议会通过了《保护贸易和商业不受非法限制和垄断法》，简称《谢尔曼反托拉斯法》。在此基础上，美国建立了一套理论、法律基础和国际贸易秩序，欧洲建立了自己的反垄断司法体系。

“打动了他们的兴趣”

另一方面，美国一直在积极制定知识产权领域的反垄断相关规则。《中国商报》记者从核心渠道了解到，美国司法部确实在为标准基本专利和反垄断的交叉制定国际标准。与此同时，美国司法部为评估同一行为限制竞争的效果而采取的实质性方法和处罚决定，也可能影响包括中国在内的其他国家今后在这一领域的判断。

刘健的经历也提供了证据。刘健在阿坝的一个午餐会上会见了美国联邦贸易委员会(ftc)前代表，FTC代表告诉他，美国多年来在反垄断领域一直处于世界领先地位，现在讨论的问题是未来10至20年的重大问题。“我们现在必须做的是影响其他后发展国家。”该代表说。

在上述面临类似情况的NDRC学者中，刘健受到质疑是正常的。“我理解欧洲和美国的指责，因为它们转移了自己的利益。”刚从日内瓦回来的学者说。

贸发会议竞争与消费者保护司法律专家许向记者进一步解释说，大型跨国公司处于国际产业链的高端，而后发展国家处于产业链的低端。目前，这些公司主要生产知识产权，从而从发展中国家获得高额利润。因此，发达国家和发展中国家之间国际贸易产出附加值的分配是不公平的，更严重的是，这种不公平影响了全球经济发展的可持续性。

尽管高通公司已经发行了几个月的反垄断罚单，但一些中国执法人员已经开始感到无能为力。

“企业的强大竞争力是硬道理，反垄断只能打补丁。”许多经历过整个高通案的核心人物向本报记者表达了他们的感受:知识产权保护的垄断是普遍的，而知识产权反垄断(滥用知识产权)只是一个例外。

他们认为，电信和医药领域的深层次问题实际上已经超出了反垄断执法人员的能力。